【集合】中豪研究涉外合同纠纷下的法律适用问题——以中国法为视角的分析
涉外民事关系法律适用法以下简称法律适用法对于经常居所地，可以归纳为自然人在涉外民事关系生或者变更终止时已经连续居住一年以上且作为其生活心的地方，但就医劳派遣公等情形除外。
对于经常居所地的认定需要注意以下问题 1.法律适用法规定的经常居所地的界定，在民事诉讼法下并无直接对应的概念。民事诉讼法有对住所地和经常居住地的规定，公民的住所地是指公民的户籍所在地；公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住就医的地方除外。可见，在涉外民事关系下，对于自然人经常居所地的认定标准系高于我民事诉讼法下经常居住地的标准的，不仅需连续居住满一年，还要满足生活心这一要件。 2.自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。鉴于经常居所地的条件认定标准较高，法律适用法对其进行了变通的处理，即实质上可以摘除一年的时间要件和生活心的要件。 二法人 我对于法人是否具备相应民事权利能力和民事行为能力等的认定原则为以登记地法为主，主营业地法为辅。 根据法律适用法的规定，法人及其分支机构的民事权利能力民事行为能力组织机构股权利义等事项，适用登记地法律即法人的设立登记地。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。 需要注意的是，这与我民事诉讼法关于法人住所地的规定不尽相同，在实践切勿混淆。根据民事诉讼法的规定，法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的，法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。由此可见，涉外法律关系下，法人的属人法以登记地为主，主营业地为辅；而我民事诉讼法体系下对住所地的认定，以主要办事机构所在地为主，其次才引入登记地认定法人住所地。 二合同的适用法律 确定合同所适用的法律是非常复杂的过程，涉及到以何种法律制度体系进行识别，从而选定冲突规则进而确认准据法，而仲裁实践和诉讼实践也存在差异。 一识别 识别系指识别人根据一定的方法，在一定的法律制度体系下，将民事关系的事实构成进行归纳和定性，使该事实构成与冲突规范的含义相契合的认识过程。实践，各个家的法律有不同的识别方法。根据仲裁和诉讼的不同，在进行识别时所依据的规则也有所不同。 1.在仲裁实践，联合际商事仲裁示范法承认及执行外仲裁裁决公约即纽约公约以及际经济贸易仲裁委员会仲裁规则2015版等与仲裁相关的条约公约规则，均可以作为识别依据。最高人民法关于适用华人民和仲裁法若干问题的解释也有冲突规则可以据此确认准据法。 2.在我的诉讼，主要的识别依据就是前述提及的法律适用法，而民法通则最高人民法关于适用华人民和涉外民事关系法律适用法若干问题的解释等法律司法解释也散见有识别依据，可以根据其的冲突规则确定准据法。 二冲突规则及准据法 根据相关法律制度对合同法律关系进行归类和定性后，即可根据相关的冲突规则确认准据法。 1.仲裁 根据联合际商事仲裁示范法第二十八条的规定，适用于争议实体的规则 1仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体的法律规则对争议作出决定。除非另有表明，否则规定适用某一的法律或法律制度应认为是直接指该的实体法而不是指该的法律冲突规则。 2如当事各方没有任何规定，仲裁庭应适用它认为可以适用的法律冲突规则所确定的法律。在仲裁，仲裁庭依据的是双方当事人选定的准据法裁决，如果当事人没有选定准据法，则仲裁庭可以自行选择适用法律。 根据承认及执行外仲裁裁决公约即纽约公约第五条的规定，一裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行甲第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在法律系属无效者可以反推，当事人约定了准据法的则从其约定；在各方没有选定准据法之时，仲裁庭可以适用裁决地所在的法律作为准据法。 当然，联合际商事仲裁示范法作为立法参考在我并无强制适用的法律效力，而纽约公约的适用还需看争议双方的属人是否是该公约的签字以及是否存在保留条件。 在我仲裁机构的法律实践，赋予了仲裁庭决定案件实体法的自由裁量权。根据际经济贸易仲裁委员会仲裁规则2015版第四十九条的规定，裁决的作出 一仲裁庭应当根据事实和合同约定，依照法律规定，参考际惯例，公合理独立公正地作出裁决。 二当事人对于案件实体适用法有约定的，从其约定。当事人没有约定或其约定与法律强制性规定相抵触的，由仲裁庭决定案件实体的法律适用。则当事人约定了准据法的，适用当事人约定的准据法；当事人没有约定准据法的，仲裁庭对准据法的确认有着决定性的作用。 2.诉讼 在我诉讼实践，冲突规则简言之可以归纳为双方当事人有约定的从其约定，无约定的适用特征性履行原则或者最密切联系原则确定准据法，有法定例外情形的从法定。 1当事人合意原则 根据我法律规定，当事人可以自行明示选择涉外民事关系适用的法律，但存在三个限制条件首先，我法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，该选择适用无效。其次，当事人选择适用的法律不得违反我的强制性规定强制性规定主要包括涉及劳动者权益保护的；涉及食品或公卫生安全的；涉及环境安全的；涉及外汇管制等金融安全的；涉及反垄断反倾销的；应当认定为强制性规定的其他情形等。第三，当事人选择适用的法律不得损害我的社会公利益。 需要说明的是，根据法律适用法的规定，当事人合意选择的法律并非必须与涉外民事关系存在实际联系为前提条件，当事人不能以无实际联系为由主张选择的法律无效。 2最密切联系原则和特征性履行原则 在当事人未选定适用法的情况下，我法律确定合同准据法的冲突规则存在如下的演进过程1985年涉外经济合同法已失效最密切联系原则；1986年民法通则生效最密切联系原则；1999年合同法生效最密切联系原则；2007年最高人民法关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定失效最密切联系原则为主，特征性履行原则为补充；现行有效的2011年法律适用法则是最密切联系原则和特征性履行原则并重。 特征性履行原则与最密切联系原则如何区分运用，历史和现行法律并未详加阐释。事实上，两者之间难以做到完全分离，历史上甚至把特征性履行原则看作是确认合同特征与适用法律之间密切程度的一种方式。在关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答和最高人民法关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定，分别列举了13种和17种通过最密切联系原则确定各类型涉外合同准据法的方式，后者明确了应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的家或者地区的法律作为合同的准据法，两原则既有主辅之分，也是过程与结果的关系。 现行法律适用法的最密切联系原则体现在如下几个方面 ①现行法律适用法与其他法律适用法律没有规定的，适用与涉外民事关系最密切联系的法律； ②涉外民事关系适用外法律，该不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律； ③在以籍法为准据法的前提下，自然人具有两个以上籍的，且在所有籍均无经常居所的，适用与其有最密切联系的籍法律； ④有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律； ⑤当事人没有选择合同适用法律的，适用履行义最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 相比已失效的两个司法解释通过区分不同涉外合同类型的连接点确定最密切联系的准据法的方式，现行法律适用法仅对劳动合同和消费者合同的系属公式进行了表述，而对最密切联系原则和特征性履行原则的高度概括反而更具灵活性，也赋予了法官一定的自由裁量权。随着际民事交往的方式日渐增益，合同法律关系也日趋复杂，如果按照合同类型生硬套取连接点确定准据法，难免会造成有的涉外案件的连接点落入各法律无法延的空白地点而无准据法可适用的情形，或者连接点事实上与法律关系无关的情形，而现行法律高度概括的原则性规定一方面可以清除可能存在的准据法缺位的空白地带，另一方面也可以确保真正关联度高的法律可以在案件适用。笔者认为，现行法律需要对特征性履行原则作出进一步的界定，以将其与最密切联系原则进行区分，从而使其更具可操作性。 3特别法优于普通法原则 虽有上述规定，法律适用法作为冲突规则的普通法，其他法律的冲突规则优先于法律适用法适用。在涉外合同方面，这些优先适用的冲突规则包括但不限于 ①合同法第一百二十六条规定，在华人民和境内履行的外合资经营企业合同外合作经营企业合同外合作勘探开发自然资源合同，适用华人民和法律。 ②票据法第五章涉外票据的法律适用的规定。 ③海商法第十四章涉外关系的法律运用的规定。 ④民用航空法第十四章涉外关系的法律适用的规定。 三争端解决条款的适用法律 争端解决条款虽与涉外合同关联，却又具备一定的独立性。在际上通行的争端解决的方式主要包括诉讼仲裁调解斡旋等。鉴于争端解决属于对于案件管辖的确认，案件管辖的选择属于程序法的问题，对于其法律适用，际上通行的认定标准为，当事人合意优先，当事人没有约定的，采用法地或者仲裁地法。本文主要分析仲裁管辖和诉讼管辖的两种情形下争端解决条款的法律适用问题。 一仲裁管辖 仲裁管辖首要解决的是仲裁协议有效性的问题。鉴于仲裁条款系独立于合同条款的，认定其有效性的冲突规则可以独立于认定合同有效性的冲突规则。根据法律适用法第十八条的规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。 1.仲裁庭认定在当事人对仲裁协议的准据法未作明确选择时,仲裁庭享有确定仲裁协议准据法的裁量权。在际商事仲裁实践，仲裁地法的适用得到了广泛的支持。 2.法认定根据最高人民法关于适用华人民和涉外民事关系法律适用法若干问题的解释第十四条以及最高人民法关于适用华人民和仲裁法若干问题的解释第十六条的规定，以当事人约定的准据法优先，没有约定适用法律的，以仲裁地确认仲裁条款的有效性，前述两者均无的，以华人民和法律审查认定仲裁条款的有效性。在实践，仲裁地的选择很重要。例如，我法律不允许选择临时仲裁的方式，或诉或裁的约定也被视为无效的仲裁条款，但在其他家的法律体系下，前述仲裁条款可能有效，仲裁地选择的重要性可见一斑。 二诉讼管辖 我法律对于诉讼管辖条款的原则性规定可以概括为，当事人可以协议选择与争议有实际联系的地点的人民法管辖，但不得违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定；当事人没有选择的，法的管辖权从法定。 1.与争议有实际联系的地点的法包括被告住所地合同履行地合同签订地原告住所地标的物所在地等，可供当事人协议选择。 2.在涉外合同方面，因在华人民和履行外合资经营企业合同外合作经营企业合同外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由华人民和人民法管辖。 3.根据民事诉讼法的规定，因合同纠纷或者其他财权益纠纷，对在华人民和领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在华人民和领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在华人民和领域内，或者被告在华人民和领域内有可供扣押的财，或者被告在华人民和领域内设有代表机构，可以由合同签订地合同履行地诉讼标的物所在地可供扣押财所在地侵权行为地或者代表机构住所地人民法管辖。 综上，涉外合同纠纷下的法律适用问题比较复杂。在为客户修改合同时需注意提示客户了解合同对方是否在其法域下具备相应民事能力，确保在合同明确约定适用法律及争端解决方式和机构，如适用法律不是法的，还需提示客户向适用法律所在法域有执业资格的律师了解该合同在该法域下的有效性及相关法律风险。如涉外合同发生争议，需要厘清问题后针对性地通过识别确认冲突规则及适用之准据法，达到定纷止争的目的。
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