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【公司】熊明辉法律理性的逻辑辩护
如果说法律公正是法律所追求的终极目标的话,那么,法律理性便是达至这个终极目标的根本保障。没有理性的公正是无法想象的。人们通常都把法律理性区分为两个层面,即形式理性和实质理性,并进一步把前者看作法律逻辑所关注的对象,而后者看作法理学家们所考察的内容。然而,形式理性与实质理性并不总是一致的。换句话说,根据传统的观点,有时逻辑上是理性的,实质上可能是非理性的;有时实质上是理性的,而逻辑上可能是非理性的。导致这种不一致的根源是什么呢?难道是逻辑有问题吗?如果不是,我们应当如何处理这种形式理性与实质理性的不一致呢?这一系列问题正是本文所要回答的。
一法律论证是法律理性
得以实现的必要途径
理性是人类追求的目标,也是人类交往所追求的理想境界。理性是衡量一个社会民主文明程度的重要标尺。各种各样社会规范如法律规范道德规范政治规范等的制定与认可,其目的不过都是为了追求某种程度的理性。
理性大体可分为三个层面1说服理性reason,即为所提出的主张提供支持理由;2推理理性reasonableness,即把理由作为前提要足以推导出作为结论的主张,通常可称为合理性;3价值理性rationality,即在前两者的基础追求一种价值衡。其,前两项层次的理性是最后个层次的前提和基础。
法律是以警察法庭监狱等暴力机关为后盾的,但法律与赤裸裸的暴力之间的区别在于,法律决定是建立在说服基础之上的。法律说服之所以是可能的,就在于理性的存在①,而法律论证便是衡量法律理性实现程度的根本标准。然而,法律理性似乎是个抽象目标。什么样的法律裁决法律决定或法律请求才具有法律理性呢?这本身是一个很难回答的问题,它或许与评价主体特别是主体的知识背景密切相关。不同主体可能根据自己的偏好和价值取向去看待它们,从而形成自己特有的法律理性观。偏好因人而异,我们怎么能够用这种变化多端的偏好去实现法律理性呢?退一步说,即使不考虑主体偏好问题,主体价值取向也是一个主观性很强的问题,要想凭借主观性很强的价值取向去实现法律理性,这恐怕也是很难的甚至不可能的。凭借偏好和价值取向这类主观性很强的标准,不只是无法确保法律理性的实现,更难保障法律的公正性。
鉴于上述原因,法律论证在法律理性实现过程充当一个不可替代的角色。我们可以把判断一项立法或司法裁决的理性标准界定为该法律决定是否建立在好的法律论证基础之上。如果该法律决定是建立在好的法律论证基础之上的,我们就说这个决定是理性的;相反,若该决定不是建立在好的法律论证基础上,则该行为就是非理性的。随之的是,如何分析和评价法律论证便成了检验法律理性是否得以实现的必要环节②。这需要从法律论证的构成开始。任何法律论证都是由前提和结论两个部分构成的。法律论证的好坏取决于以下四个方面
1前提对结论的推出或支持关系;
2前提与结论的相干性;
3前提的可接受性;
4结论的可接受性。
传统法律逻辑学家关注的是上述第一个方面,传统法理学家关注的是第二三两个方面,而法官关注的是第二四两个方面,律师和当事人则关注的是第四个方面。如今,法理学家特别是法学家与逻辑学家开始联合攻关,企图探讨同时从上述四个方面探讨法律论证的分析评价与建构模型。我们可以把这一联合攻关所要达到的理想目标如下
一个法律论证是好的可接受的,当且仅当1前提可接受;2前提足以推出或支持结论;3前提与结论相干;4结论可接受。
其,条件123解决的是说服理性和推理理性问题,条件4解决的是价值理性问题。同时满足了上述四个条件,我们就可以断定法律理性得以实现。然而,这是法律理性的最佳状态,当然也只是一种理想状态。理想与现实毕竟还是有距离的,要达到这种境界并不是一件容易之事。
二作为法律逻辑研究对象的法律论证
法律论证与法律逻辑具有密不可分的关系,这是因为理性与逻辑似乎有着深厚的历史渊源。从逻辑一词看,它本身就源于古希腊语logos逻各斯,意为说,后又有了理性理念等含义③。因此,我们可以说,理性背后似乎总有逻辑支撑着,逻辑乃理性之本。
关于逻辑在法律的地位和作用问题,哈齐森Joseph C. Hatcheson的观点是,我当然知道,有些法官确实在‘跟着感觉走’。我可毫不客气地说,他们是猜的。我年轻时曾轻蔑地认为有四种不同判断一是审慎型判断,属于且凭借于反省和争论;二是赌博型判断,属于且凭借于掷骰子;三是直觉型判断,属于且需要凭借于情感或第六感官;四是愚蠢型判断,属于且凭借于驴子。其,后三种没有什么不同,均为好法官所不取的④。这就是说,好的法官在断案时一定要借助逻辑工具,才能使法律理性得到保障。没有逻辑的理性是一种什么样的理性,那是无法想象的。法律论证是联结法律逻辑与法律理性的桥梁。
作为一门学科,法律逻辑正式形成的标志是1951年德逻辑学家和法学家克卢格Klug的法律逻辑一书出版⑤。在他看,法律逻辑是形式逻辑在法律领域的应用。荷兰学者舒伊特曼Soeteman,1989年认为,虽然存在着许多种不同的逻辑,但逻辑都是形式的,因此根本不存在特殊的法律逻辑,正如不存在草莓逻辑一样⑥。20世纪,以数理逻辑为主体的形式逻辑占据了逻辑学的主导地位。这给人的印象是,逻辑就是指形式逻辑或演绎逻辑,因而逻辑仅仅被看作是研究论证有效性的学问。这里的有效性,即是指形式有效性或演绎有效性,其基本思想是前提真结论假不可能的。但前提本身的真假并不是有效性所要关心的问题。形式有效性只是说了如果前提为真,那么结论必定为真,除此之外,别的什么也没说。法律逻辑学家在讨论法律论证或法律推理的分析与评价时,其前提的可接受性遇到了麻烦。
于是,有些法律逻辑学家提出了实质有效性概念,企图解决前提真实性问题。美法理学家迈卡蒂L. Thorne McCarty提出,研究法律逻辑应当从法律开始,而不是从形式逻辑开始。这就给法律逻辑明确提出了另一个研究方向。针对克卢格的观点,早在20世纪五六十年代,德学者吉施Engisch提出了实质法律逻辑思想,西密提斯Simitis提出了法律逻辑本质上是非形式的思想,佩雷尔曼Perelman提出了法律逻辑是一种非形式逻辑的观点⑦。这就展开了法律逻辑本质上是形式的还是实质的或非形式的之争。
根据传统的观点,逻辑通常被区分为演绎逻辑和归纳逻辑两种类型。演绎逻辑研究的是前提能否有效地推出结论。若能,则论证有效,否则,论证无效。演绎有效性是演绎论证评价的根本标准⑧。归纳逻辑研究的是前提对结论的支持度,归纳强度是归纳论证评价的根本标准。传统逻辑只能解决前提对结论的推出或支持关系。传统逻辑仅仅给出了如果前提真,那么结论必定为真或可能为真的论证评价框架。但前提的真实性如何呢?他们并没有给出任何承诺。为此,传统逻辑学家们曾经给出了以一个论证评价标准可靠性,并企图用它解决,其基本思想是
一个论证是可靠的,当且仅当1前提真实;且2推理有效。
论证可靠性要求前提必须为真。但如何判定前提的真实性呢?他们没有也根本不可能给出相应的解决方案。因而,传统逻辑学家们的解决是不成功的。或许是因为这个原因,霍尔姆斯才发表了这种断言法律的生命不是逻辑,而是经验。法律论证的逻辑合理性研究受到了挑战。图尔敏Stephen Toulmin,1958年曾针对法律领域的论证分析与评价问题,大胆地提出了一个与传统论证评价模型完全不同的论证评价模型,即著名的图尔敏模型⑨。然而,他的思想曾遭到20世纪主流逻辑学家们的猛烈抨击。直到非形式逻辑的崛起,图尔敏模型才引起论证评价研究者的高度关注,其地位才得到学术界的认可。
法哲学家们,如阿列克西,也曾给出了他的解决方案。他把法律论证区分为两个层面,即内部证成和外部证成,并在此基础上建构了他的基于论辩的法律论证评价体系⑩。内部证成是指法学判断可能由立论之前提逻辑地导出,而在外部证成,这些前提的可接受性获得了支持。在他的这个框架,内部证成处理的是前提对结论的推出或支持关系问题;外部证成处理的是前提可接受性问题。尼尔·麦考密克Neil MacCormick认为法律裁决的法律论证也有两个层次,即演绎证成与二阶证成。在简易案件,仅需要演绎证成即可;而在疑难案件,则需要凭借二阶证成11。不管是演绎证成还是二阶证成,都涉及前提的可接受性前提与结论的相干性以及结论的可接受性问题。所有这些问题都是传统法律逻辑没有回答或无法回答的问题。于是,传统逻辑在法律论证的分析评价与建构的地位和作用似乎没有进一步研究空间了,换句话说,法律理性的逻辑基础面临着严重挑战。导致这一困境的根源在于法律论证的似真性和可废止性。
三法律论证的似真性与可废止性
为了讨论法律论证的基本特征,我们需要从论证是什么问题开始。实际上,我们通常所说的论证一词是源于英文单词argument或argumentation的。奥凯弗OKeefe,1977把论证区分为两种类型,即论证1argument1和论证2argument2。12其,前者被认为是一个主张及其理由,后者则是一个论争过程或为特定行为做论证的过程。因此,哈贝马斯Habermas,1984把前一种类型称为论证argument,而把后一种类型称为论辩argumentation13。逻辑学家们所使用的论证通常是前一种类型,法学家通常使用的是后一种类型。如今,非形式逻辑家把论证区别为两个层面一是作为结果的论证argumentasproduct;二是作为过程的论证argumentasprocess。其,在第一个层面上,论证的基本特征是静态性无目的性零主体性和缺乏背景敏感性,而在第二个层面上论证的基本特征是动态性目的性交互性主体性和背景敏感性。传统逻辑所研究的仅仅是第一个层面的论证,而传统法律论证理论则关心的往往是第二个层面。第二个层面的论证分析与评价是否要以第一个层面的分析与评价为基础呢?传统法律论证理论和传统法律逻辑都没有给出令人满意的答案。法律逻辑与法律论证之间似乎存在着一条鸿沟。那么,法律论证的逻辑基础是什么呢?传统法律逻辑显然没有也不可能回答这个问题,原因有二
首先,法律论证本质上是一种似真论证,即法律论证具有似真性。传统逻辑往往把论证分为演绎论证和归纳论证两种类型,甚至认为除了这两种类型以外没有别的类型。在演绎论证和归纳论证,前提封闭性封闭世界假定是论证分析与评价的前提条件,也就是说,这种论证评价只是一种抽象评价。然后,作为一种自然语言论证,法律论证的前提并不总是封闭的,而往往是开放的,因而,法律论证似乎既不是演绎的,也不是归纳的。那么,在逻辑上是不是论证除了演绎论证和归纳论证以外,就没有第三种类型呢?其实并非如此,而且许多学者对此问题给予了否定回答,即认为还存在三种类型论证。比如,皮尔士把这种论证称为溯因论证或回溯论证abductive argument,沃尔顿称之推定论证presumptive argument,雷歇尔Nicholas Rescher把它叫做似真论证plausible argument,又译合情论证,等等14。
需要特别说明的是,在普通法传统,类比论证被认为是一种最主要的法律论证模式。根据博登海默的观点,法律推理可分为分析推理analytical reasoning与论辩推理dialectical reasoning15。其,分析推理是指演绎推理归纳推理和类比推理。在这里,他把类比推理当作一种不同于演绎推理和归纳推理的第三种推理处理。论证的分类是以推理类型为基础的,因此,根据博登海默的观点,我们便可以把论证分为演绎论证归纳论证和类比论证。事实上,传统逻辑通常都把类比推理纳入归纳推理的范围。在法律论证,情况也的确如此。虽然表面上看起,类比论证是法律论证的一种模式,但实际上这一论证过程可分解为两个步骤第一,将先例的判决上升到一般性法律规则,即使用了归纳论证;第二,再根据演绎论证模型推导出判决结果。因此,普通法传统的类比论证只不过是归纳论证和演绎论证的一种组合模式。
其次,法律论证具有可废止性defeasibility。可废止性又称为可改写性或可证伪性。这种性质在疑难案件审理表现得更加突出。香港学者於兴把法律论证的这种性质称为可辩驳性,台湾学者颜厥安称之为可反驳性。法律论证的基本模式是法律三段论,其前提由两个部分组成,即法律问题大前提和事实问题前提。在法律论证,刑事法律论证民事法律论证行政法律论证虽然在需要确证事实以及确证程度上有所不同,但都会遇到事实问题。随着举证事实数量的增加,论证的结论就可能被改写被证伪或被废止,即法律论证的前提是开放的。有时,即使事实已经很清楚,在使用法条时仍然会出现例外情况或无法得出论证结论的情况,这就是哈特所说的法律的开放本质opentexture问题16。
从另一方面讲,法律随着时间和地点的不同而改变,所以,我们必须知道当时当地的法律是什么,一般要涉及法律的三大渊源,即法规宪法和先例17。具体说,在某地法律论证的结论是可接受的,而在另一地方它则是不可接受的;即使在同一地方,在不同历史阶段,法律论证的可接受性也有不同。
从法律诉讼过程看,无论是控方原告法律论证还是辩方被告法律论证甚至审方法律论证的结论也都是可改写的可证伪的或可废止的。随着举证情况和认证结果的不同,法律论证的结论是可改写的可以证伪的或可废止的。两造的法律论证是否被接受,这是由法官裁定,法官只有通过肯定一方的法律论证的部分或全部而否定另一方的部分或全部才能建立审方法律论证,因而两造的法律论证具有可废止性。不仅如此,即使是在法律诉讼充当裁判的审方,他所做的法律论证仍然具有可废止性。例如,在我现行法律体系,法律审判二审终审制就是表明了法律论证具有可废止性特征。即便终审后,仍然有申诉的权利,这又进一步说明了我已从法律上规定了法律论证的可废止性。
四非形式逻辑为法律论证的分析评价提供逻辑保障
针对法律论证的似真性与可废止性,我们显然不能像现实主义法学家们那样,采取反演绎逻辑基础论甚至反逻辑基础论的观点,忽视逻辑甚至根本否认在实现法律理性过程的重要地位和作用,而应当继续沿着逻辑的道路,将非单调逻辑和非形式逻辑作为法律论证的逻辑基础,从而为法律论证的逻辑合理性提出辩护,进而为法律理性提供逻辑保障18。为此,我们必须从逻辑是什么问题开始讨论。
传统逻辑代表人物柯庇Irving M. Copi认为,逻辑学是研究如何把好正确的推理与不好不正确的推理相区别开的科学,即逻辑是研究推理的19。非形式逻辑学家福吉林Robert J.Fogelin则把逻辑定义为研究把好的论证与不好的论证相区别开的科学20。很显然,在非形式逻辑学家看,逻辑学研究的主要对象发生从推理到论证的转变,我们可以把这一转变称为从传统逻辑向非形式逻辑的转变。这一转变把逻辑学家从基于人工语言的形式论证领域带到了基于自然语言的现实生活论证亦称非形式论证领域。
传统法律逻辑框架是建立在传统逻辑基础之上的,其研究对象固然是法律推理而非法律论证。这就是传统法律逻辑似乎不能为法律论证理论提供逻辑基础的根源所在。在传统逻辑,演绎逻辑占据主导地位,通常意义上的传统逻辑实际上说的是以三段论亚里士多德逻辑和复合命题推理斯多葛逻辑为主要内容的演绎逻辑。可是,演绎逻辑是一种单调逻辑,其论证评价框架以假定论证都具有单调性为基础的。单调性的基本思想是如果我们给论证增加了新的前提,这种论证仍然是真的,那么我们就说这种论证是单调的。从这个意义上讲,演绎论证具有单调性。既然法律论证具有似真性和可废止性,而且前提是开放的,这就决定了不具有单调性,即具有非单调性21。
非单调性的基本思想是假如我们给论证增加了新前提,论证的结论可能是假的,那么该论证就是非单调的。可废止逻辑的提出者纽特Donald Nute提出,人类推理不是也不应当是单调的,而是非单调的22,相应地,人类论证现实生活论证或自然语言论证不是也不应该是单调的,而是非单调的。既然如此,我们怎么能够用单调的演绎逻辑去评价非单调的法律论证呢?在处理评价法律论证时,传统法律逻辑遇到了困难。因此,图尔敏说演绎有效性对于真实论证的评价说,既不是充分条件也不是必要条件。23
如前所述,法律论证的好坏取决于1前提对结论的推出或支持关系;2前提与结论的相干性;3前提的可接受性;4结论的可接受性。传统法律逻辑仅仅讨论了前提对结论的推出或支持关系。其他三个方面是传统法律逻辑所没有涉及的,而后三个方面的讨论需要涉及法律论证的语境Context问题,陈金钊对这个问题称为场景问题24,舒滢认为法律论证评价需要采取论题学思考方式25。非形式逻辑领军人物之一非形式逻辑杂志主编约翰逊Ralph H.Johnson和布莱尔J.Anthony Blair提出了自然语言论证评价的相干性充足性可接受性标准,又被称为RSA标准或RSA三角26。在他们看,一个论证是好的,必须同时满足充足性相干性和可接受性三条标准,不满足其任意一条标准都会出现谬误。
如果把RSA标准应用到法律论证评价,上述四个方面的前三个都可以得到圆满解决。但结论可接受性如何处理呢?这就需要把法律论证置于动态背景论辩之下。文献资料表明,在欧洲似乎有着将法律论证置于论辩之下进行评价的传统,一个显著标志是欧洲学者所使用的法律论证一词通常是与英文单词legal argumentation相对应。如前所述,这里的argumentation代表了论证的第二种类型或和第二个层面,是论辩之意。凡·爱默伦和荷罗顿道斯特以论辩为研究对象所发展的语用论辩术pragmadialectics,从消除意见分歧的目标出发给出了一个基于批判性讨论的论证评价框架。这个框架可以帮助我们很好地解决结论可接受性问题。
或许有人说,语用论辩方法是逻辑方法吗?我认为,从非形式逻辑角度看,这种说法应该不会受到太多质疑。约翰逊和布莱尔在讨论非形式逻辑动态时说语用论辩理论的某些方面尽管受到了批判,但它仍然是迄今为止最有竞争性的论证评价理论。如果它需要修改,要改什么呢?其某些形式是否是正确的全局性理论呢?27无论如何,在约翰逊和布莱尔看,语用论辩理论实际上可以被视为一种非形式逻辑。或许我们可以说论辩理论不是一种逻辑,但总不可能说非形式逻辑不是逻辑吧。
再者,在斯坦福哲学百科全书介绍非形式逻辑时,谬误理论论辩术和修辞学被视为现实生活论证评价的三大工具,这就把修辞学包括佩雷尔曼的新修辞学论辩术包括沃尔顿的新论辩术以及谬误理论包括活沃尔顿的新谬误论融入到非形式逻辑的论证评价框架之。
凡·爱默伦认为,语用论辩理论是在或多或少地接受了图尔敏的论证运用和佩雷尔曼和奥布莱茨泰特卡的新修辞学所树立的论证评价典范基础上发展起,而且20世纪70年代后期以加拿大和美一些哲学家约翰逊和布莱尔发展的非形式逻辑是另一种不同的理论28。虽然理论名称是不同的,但它们的研究对象是相同的,即论证分析与评价。因此,语用论辩理论与非形式逻辑一直被两派学者认为是具有竞争性的两大理论。
如今在人工智能与法律领域非常活跃学者之一的意大利学者沙托尔Giovanni Sartor明确提出,长期以,一直存在着两种关于法律论证的逻辑一是形式符号逻辑;二是论辩理论29。前者强调的是正确性可控性和确定性,后者则强调意见冲突选择评价和理性抉择。非形式逻辑的崛起,确立了论辩理论在逻辑框架内的合法地位。在他看,论辩理论也是一种逻辑,而且这种逻辑在法律领域比传统逻辑占有更重要地位,起着更重要作用。由此可见,我们可以在非形式逻辑或论辩理论找到法律论证的逻辑基础,因而,法律论证的逻辑合理性得到了辩护。
注释
①葛洪义法与实践理性,第30页,北京,政法大学出版社,2002。
②人们通常把法律理性分为形式法律理性和实质法律理性两种形式。有人甚至简单地认为,形式法律理性即是指基于形式逻辑的理性。事实上,形式法律理性除了包括逻辑上的形式法律理性,即基于形式逻辑的法律理性之外,还应当包括程序上的形式法律理性,即把程序也看成是法律所采取的一种形式。
③Aristotle, Posterior Analytics, W. D. Ross Ed. Clarendon Press, 1928. cf. Frans H. van Eemeren at el, Fundamentals of Argumentation Theory, Lawrence Erlbaum Associates, 1996.
④Joseph C. Hutcheson, Jr. The Judgment Intuitive The Function of the Hunch in Judicial Decision, 14 Cornell Law Quarterly 274288 April, 1929. Available on law. du. edurusselllhalhdocshutcheson. html.转引自亚狄瑟法律的逻辑,第33页,台北,商出版社,2005。
⑤Cf. Joseph Horovitz, Law and Logic A Critical Account of Legal Argument, SptingerVerlag Wien, 1972.
⑥Jaap Hage, The Possibility of Legal Logic, available on rechten. unimaas. nlmetajuridicahagepublications.
⑦Joseph C. Hutcheson, Jr. The Judgment Intuitive The Function of the Hunch in Judicial Decision, 14 Cornell Law Quarterly 274288 April, 1929. Available on law. du. edurusselllhalhdocshutcheson. html.转引自亚狄瑟法律的逻辑,第33页,台北,商出版社,2005。
⑧当然,也有少数逻辑学家把归纳论证的评价标准归纳强度也称为归纳有效性。
⑨Stephen Toulmin, The Uses of Argument, Cambridge University Press, 19582003.
⑩阿列克西法律论证理论,第274页,北京,法制出版社,2002。
11转引自Eveline E. Feteris, Fundamentals of Legal Argumentation, Kluwer Academic Publisher, 1999, p.7478.
12但是,山大学逻辑与认知研究所博士生谢耘有一次告诉我,他在写硕士论文时,曾就奥凯弗的两种论证类型划分发邮件请教过奥凯弗本人,可奥凯弗本人并不承认这两种划分,哈贝马斯沃尔顿等人的引述并未真正把握他所说的论证类型的实质。
13Cf. Frans H. van Eemeren at el, Fundamentals of Argumentation Theory, Lawrence Erlbaum, 1996.
14Ralph Johnson and Anthony Blair, Informal Logic An Overview, informal Logic Vol. 20, No. 22000pp.93107.
15在正翻译的博登海默的法理学法律哲学与法律方法一书,将dialectical reasoning这一词译为辩证推理。
16哈特法律的概念,第128页,北京,大百科全书出版社,2003。
17在普通法传统,第三种形式是法律渊源的一种直接形式,但在成文法传统,第三种形式需要通过特定机构的司法解释才能成为法律渊源。
18熊明辉刑事法律论证的逻辑基础探析,载山大学学报哲学社会科学版,20063。
19Irving M. Copi and Carl Cohen, Introduction to Logic, 9 th eds. Macmillan Publishing Company, 1994.
20Robert J. Fogelin and Walter SinnottArmstrong, Understanding Arguments An Introduction to Informal Logic, 6th eds. ThomsonWadsworth, 2001.
21非单调性是人工智能逻辑的一个核心概念。把非单调逻辑运用于法律领域已成为当今际人工智能研究的一个主要方向,许多人工智能专家都研究了基于非单调逻辑的法律论证问题。这一方向的任是为法律专家系统提供人工智能逻辑模型。
22Donald Nute, De feasible logic, O. Bartenstcin et al. Eds. INAP 2001 2543, pp. 151169, 2003. SpringerVerlag Heidelberg.
23Cf. Frans H. van Eemeren at el, Fundamentals of Argumentation Theory, Lawrence Erlbaum, 1996, p. 133.
24陈金钊法律论证的理论探寻,载岳论丛,20051。
25舒滢寻访法学的问题立场兼谈论题学法学的思考方式,载法学研究,20053。
26Ralph H. Johnson and J. Anthony Blair, Logical SelfDefense, McGrawHill, Inc. 1994, p.55.
27Ralph Johnson and Anthony Blair, Informal Logic An Overview, Informal Logic Vol. 20, No. 2 2000pp. 93107.
28凡·爱默伦和汉克曼斯论辩巧智有理说得清的技术,文版序,第34页,北京,新世界出版社,2006。
29Giovanni Sartor, A formal model of legal argumentation. Ratio Juris. 7 1994 pp. 212226.
原载学术月刊2007年5期。录入编辑乾乾